股权代持协议审查清单，17个风险点需注意
发布时间：2022-02-06 20:06:03来源：法天使
股权代持协议又称委托持股协议，即一方实际出资，委托另一方登记为股东，前者即实际出资人，称隐名股东，后者称为显名股东、挂名股东或名义股东。
股东代持显然是一种非正常做法，就像自己的房子不登记在自己名下而登记在别人名下一样。虽然合同一般有效，但委托人会存在很大风险。
本文囊括股权代持协议17项起草审查要点，涉及应考虑目标公司及其他股东，应考虑配偶、家属和其他利害关系人，委托人应选择可信人员作为受托人……供您参考。
中国合同分类法索引：公司类（股权交易为主）>有限责任公司股权交易>配套安排（股权代持、表决权委托等）
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宏观-合同类型
风险点
协议中可以对合同解除作出专门约定或排除，还应适当考虑受托人单方解除合同产生的后果
风险描述
比如委托人如何要求其配合办理委托人显名或将代持股权转让给委托人指定的第三人，或者委托人如何追究受托人违约责任等。
宏观-合同主体
风险点
应考虑目标公司及其他股东
风险描述
委托人将来有需要显名且目标公司、其他股东能够表示同意的情况下，可将目标公司、其他股东作为合同主体签署，或者专门书面对股权代持表示知情同意。实务中有的股权代持不愿意让目标公司、其他股东知道，那么将来要求显名就可能遇到障碍。
相关条款：5296股权代持知情
相关条款：5297股权代持相关方声明
风险点
应考虑配偶、家属和其他利害关系人
风险描述
受托人离婚或身亡需要分割财产或发生继承的，代持股权可能被其配偶、继承人主张分割共同财产或继承。为此，可由受托人配偶、家庭成员和其他利害关系人作为合同主体签署，或者在合同尾部确认签署，或专门声明确认。一般来说，受托人配偶签署是有必要的，其他人员如果不方便，不签署也问题不大。
风险点
受托人也可以是公司，为了避免争端，应由受托人公司的股东（最好是全体股东）表示对股权代持知情同意
风险点
公务员隐名持股，合同有效，代持股权的财产权益应归委托人（公务员）所有，但要求显名的主张存在障碍，且需考虑“外部后果”
风险描述
例如不乏受托人为公务员代持股权，实为行贿受贿行为，俗称“送/拿干股”，此时可能涉嫌犯罪。
风险点
外国投资者委托中国人代持时应符合外商投资法规
风险描述
1.代持协议的效力依目标公司业务领域的不同而有如下几种可能：
如果目标公司业务领域是外商投资不受限制的领域，或者是受到限制但该外国人的投资符合条件，则此时的股权代持与非外国人的股权代持并无不同。
如果目标公司业务领域是外商禁止投资的领域，此时股权代持协议应属无效。
如果目标公司业务领域是被限制且不符合条件，则等于是禁止外商投资，此时股权代持协议应属无效。
2.在协议有效、目标公司属于外商能够投资的领域的情况下，外国人如要求显名，获得法院支持条件比一般中国人代持股权要求显名所需条件更多一些。《外商投资纠纷规定（一）》第14条规定的条件是：实际投资者已经实际投资+其他股东认可实际投资者的股东身份+征得外商投资企业审批机关的同意，而《公司法司法解释（三）》第25条对一般的实际出资人显名只要求“公司其他股东半数以上同意”。
3.在协议无效的情况下，外国人甲当然不能要求显名。实际投资者可以要求返还投资款（股权贬值的返还现有股权的等值价款），对之前的股权收益可以要求“合理分配”，不过还要考虑行政罚款、没收违法所得的行政处罚风险。
相关课程：《合同起草审查指南：公司卷》“有限责任公司综述”
风险点
委托人应选择可信人员作为受托人
风险描述
股权代持模式本身就有风险，受托人自身的债务风险直接影响委托人的风险。因此律师应提示委托人：
（1）应尽量选择可信任、债务风险较小的人代持。
（2）将股权相关的资料、出资证明、凭证等妥善保管在自己手中。
（3）适当注意监督受托人的债务风险，如发现受托人可能存在债务风险，被人起诉等，应立即考虑通过可行的方式（如显名、股权转让，当然这些操作能否实施还有赖于相关方的配合）停止代持或更换代持人员。
宏观-合同标的
风险点
受到监管的保险公司、商业银行、基金管理人等机构关系到公共利益和社会秩序，这类机构股权的代持可能无效
风险描述
进一步考虑后果的话，代持无效是指不能支持委托方要求显名或要求确认股权归属于委托方，但是双方的委托投资关系以及出资事实仍然是成立的，委托方仍可以要求返还出资甚至要求分配投资收益。
宏观-合同程序
风险点
隐名股东显名程序
风险描述
1.有限责任公司股权代持协议履行过程中，如隐名股东要求显名，需要征得其他股东半数以上同意，或能证明过半数的其他股东知道其实际出资的事实且对其实际行使股东权利未曾提出异议。
在采取股权代持安排之初，如果可行，就应该事先由其他股东对股权代持和未来的显名安排表示同意。
2.如公司章程就对外转让股权的限制较显名的程序更为宽松，也可考虑通过股权转让方式实现隐名股东的显名，但应注意预先取得其他股东对优先购买权（如有）的放弃，并考虑税负区别。
3.外资的股权代持显名可能涉及审批机关的许可。
中观-合同形式
风险点
建议采取书面方式签署，部分情形可采用单方文件
风险描述
简单的股权代持，如果不涉及受托人权利，可由受托人签署单方文件确认代持的事实，由委托人持有。这也是有效的、基本能达到委托人目的的。
相关模板：13198代持股权声明书
风险点
相关利益主体签署的配套文件
风险描述
包括由目标公司、其他股东、受托人配偶或亲属签署的、对股权代持表示同意的文件。
风险点
股权代持协议与股权转让协议常常形成“配套型”关系
风险描述
股权转让如果约定股权归属于受让方但仅暂时不办理内外部登记手续，在办理内外部登记手续之前可能被认定为股权代持关系。此时应明确限制转让人（受托人）解除合同。
相关模板：13286股权转让及代持协议
风险点
股权代持协议与股权质押协议的“配套型”
风险描述
为了防止受托人私自转让标的股权或为标的股权设立质押，委托人可采用“股权代持协议+股权质押协议”的组合，即签署股权代持协议后，另行签署股权质押协议，质押权人可以是隐名股东本人，也可以是隐名股东指定的第三人。
因此也存在股权代持协议+股权质押协议的“配套型”、股权转让协议+股权代持协议+股权质押协议的“配套型”。
相关模板：9785股权质押协议
风险点
可以考虑配套的其他协议、文件
风险描述
1.保证合同、保证函。由受托人一方的保证人签署。
2.授权委托书、表决权委托协议等。这使得委托人可用显名股东代理人的名义行使股东权利，掌握目标公司情况。
微观-合同条款
风险点
保障委托人权益的条款
风险描述
1.明确代持关系。——这是最基本的。
2.明确委托人实际享有股权相关权益，受托人应将股权相关收益归委托人所有，根据委托人指示行事等。
3.明确有关出资款均为委托人实际出资。
4.明确代持为无偿，如为有偿则明确标准。
5.明确委托人有权随时解除本合同，有权随时要求显名至委托人或委托人指定的第三人名下。
6.明确委托人有权转让标的股权及股权代持协议中的权利；对标的股权转让或质押等处置，乙方应予配合。
7.明确违约责任。
相关条款：5300受托人违约责任
风险点
保障受托人权益的条款
风险描述
1.如为有偿，应明确报酬标准。
2.明确委托人应承担股权相关的出资、税负等责任。
代持协议对公司和公司的债权人不具有法律约束力。受托人存在承担出资义务和承担公司债务补充赔偿责任的法律风险。受托人承担责任后，向委托人的追偿因委托人清偿能力等因素存在回收的不确定性。受托人为控制风险，可考虑以下协议安排：
一是，代持协议可约定实际出资人将出资提前缴付至双方监管账户，作为代持人签署《出资协议》或《增资协议》的先决条件。
二是，约定惩罚性违约责任。
三是，要求提供担保。
3.明确受托人解除合同情况下，委托人应尽快配合办理相关手续，使得受托人不再记载为显名股东。
风险点
配套条款之管辖条款
风险描述
考虑到股权代持交易常常不是那么“光明正大”，为了保密，选择仲裁方式更佳。
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第一步：点击A.公司类（股权交易为主）
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往期清单
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分为三类：
1）普通填空项，指那些需要填写的比较少不需要分行的。
2）需要分行的，比如收款账号信息，往往分为户名、银行账号、开户行等。
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