归纳：四类学生实习的法律关系及合同要点
发布时间：2022-01-19 21:46:21来源：法天使
编者按：
一般而言，学生不能算正式的劳动者，但落实到具体情境中，也分为不同类型，需具体分析。
本文将学生实习分为四种类型，并就其中的法律关系和相关合同的起草审查要点进行归纳，以期为用人单位提供参考。
01学生实习的四种类型
学生实习可分为勤工助学、职业学校学生实习、就业实习、职业实习四类。
1.勤工助学。
根据教育部《高等学校学生勤工助学管理办法》（教财[2018]12号）文件第4条规定，本办法所称勤工助学活动是指学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的实践活动。第6条规定“勤工助学活动由学校统一组织和管理。学生私自在校外兼职的行为，不在本办法规定之列”。对于勤工助学的法律关系，劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第12条规定，“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”。可见，勤工助学的实习，不属于劳动关系，而属于劳务关系。
2.职业学校学生实习。
根据教育部等五部门关于印发《职业学校学生实习管理规定》的通知第2条规定，职业学校学生实习是指实施全日制学历教育的中等职业学校和高等职业学校学生按照专业培养目标要求和人才培养方案安排，由职业学校安排或者经职业学校批准自行到企（事）业等单位进行专业技能培养的实践性教育教学活动，包括认识实习、跟岗实习和顶岗实习等形式。
可见，职业学校学生到单位实习不是劳动关系，因为这是学生专业培养和教学计划的一部分，且不以获取劳动报酬为目的，和勤工助学一样也不符合劳动关系中劳动者以获取报酬为目的的特征。
3.就业实习。
就业实习一般指的是基本完成学校的学习任务且达到相关要求，但并未获得学校发放的毕业证书的学生，以就业为目的为用工单位提供劳动。
对于这类实习，之前一般也认为不属于劳动关系，主要认为是基于他们的学生身份。但其实《劳动法》和《劳动合同法》并没有明确将学生排除在劳动关系之外。其实这类“准毕业生”与用人单位其他职工一样，以与用人单位建立稳定的劳动关系并以获得劳动报酬为目的。根据目前我国劳动关系的认定标准，他们完全符合我国劳动法规定的年龄条件，具有与用人单位建立劳动关系的可能性。如果他们以就业为目的与用人单位签订了劳动合同，接受用人单位的管理，提供劳动，获取劳动报酬，可以认定双方建立了劳动关系。
对此，很多地方有突破性的规定，如北京、内蒙古等；不少地方也有判定为劳动关系的案例，如江苏、厦门、重庆等地。
4.职业实习。
即实习人员与用人单位建立劳动关系，根据法律法规的要求在单位通过实践进行一定的专业训练，如《专利代理条例》第11条第2款规定“初次从事专利代理工作的人员，实习满一年后，专利代理机构方可发给《专利代理人工作证》。”类似的行业还有律师、医师等等。这种实习的目的在于从工作中增强从事这些专业工作的熟练度，以便将来能够较为独立地从事这种职业。
这种职业实习人员一般已经不是在校学生，与用人单位的法律关系属于劳动关系，应当签订劳动合同。
就业实习的地方口径与典型判例
北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》
23、在校学生在用人单位进行实习，是否应认定劳动关系？
在校学生在用人单位进行实习，应当根据具体事实进行判断，对完成学校的社会实习安排或自行从事社会实践活动的实习，不认定劳动关系。但用人单位与在校学生之间名为实习，实为劳动关系的除外。
内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》（内高法[2015]193号）
6、在校学生在用人单位进行实习，是否应认定劳动关系？
在校学生在用人单位进行实习，应当根据具体事实进行判断，对完成学校的社会实习安排或自行从事社会实践活动的实习，不认定劳动关系。但用人单位与在校学生之间名为实习，实为劳动关系的除外。
郭懿诉江苏益丰大药房连锁有限公司劳动争议案（2010年6月10日中华人民共和国最高人民法院公报[2010]第6期出版）
裁判摘要：即将毕业的大专院校在校学生以就业为目的与用人单位签订劳动合同，且接受用人单位管理，按合同约定付出劳动；用人单位在明知求职者系在校学生的情况下，仍与之订立劳动合同并向其发放劳动报酬的，该劳动合同合法有效，应当认定双方之间形成劳动合同关系。
厦门市中级人民法院（2014）厦民认字第48号
丁丹已年满16周岁，已具备向社会求职和就业的条件，厦门典润资产管理有限公司也对丁丹的基本情况进行了审查，在此基础上丁丹到厦门典润资产管理有限公司就职实习交易员。并且，现行劳动法律法规并没有将在校大学生排除于劳动法意义上的劳动者之外。故双方之间的争议应属于劳动法调整的范畴。
02各类实习法律要点归纳
勤工助学
职业学校
学生实习
就业实习
职业实习
典型表现
利用学习期间的业余时间通过学校或自行安排实习
教学计划的一部分
学习任务结束后毕业前到单位进行实习
特殊行业要求正式执业前的实习
法律关系
非劳动关系
非劳动关系
可能认定劳动关系
劳动关系
劳动标准
不执行
有特殊规定
如认定劳动关系要执行劳动标准
执行劳动法相关法规
报酬要求
不低于当地的最低工资标准
顶岗实习报酬原则上不低于试用期工资标准的80%
由双方或三方约定，若认定为劳动关系，不能低于最低工资标准。
不能低于最低工资标准
加班限制
可以参照劳动法规执行
不得安排学生加班和夜班
若认定劳动关系，按劳动法规执行
执行劳动法规
人身伤害责任
按照学校、实习单位、实习人员的过错程度各自承担责任
有实习责任保险的，由保险赔付。不属于保险赔付范围或者超出的部分，由单位、职业学校及学生按过错比例承担责任
若认定为劳动关系，按工伤规定执行，实行无过错原则；若不被认定劳动关系，各自按过错大小承担责任
按工伤的规定执行，无过错原则
合同类型
实习协议
实习协议
实习协议或劳动合同
劳动合同
协议主体
两方（单位、学生）或三方（单位、学生、学校）
三方（单位、学生、学校）
两方（单位、学生）或三方（单位、学生、学校）
两方（单位、劳动者）
03实习协议、就业协议、劳动合同三者关系
1.就业协议属于民事协议，不属于劳动合同。
现实中学生正式毕业前会与用人单位、学校签署就业三方协议，用人单位与学生两方也有可能签订就业协议，约定学生在毕业后入职。
这种约定也可能出现在委托培训类模式中。
这种就业协议可能会约定“如果不去用人单位工作或用人单位不接受毕业生要承担违约金”，这是有效的民事合同，违约金约定也有效，但不属于劳动合同。任何一方不履行这个协议的，只能要求一般违约责任（如约定的违约金），但不能要求履行劳动关系。
上述分析不仅适用于学生，也适用于普通劳动者；用人单位与普通劳动者也可能约定“半年后入职”，这都只是普通民事协议，并非劳动合同。
2.实习协议、就业协议、劳动合同的关系可见下图。
（点击图片可放大查看）
这里比较重要的是毕业前实习也就是就业实习环节，单位大致可以这样处理：
（1）用人单位有必要签订书面实习协议，且明确不是劳动关系。
（2）如果用人单位与学生有意在毕业前建立劳动关系、缴纳社会保险，也可以签订劳动合同。
（3）如果用人单位想与学生提前“锁定”就业，可以签订三方就业协议、两方就业协议。
（4）用人单位也可以提前与学生签订劳动合同，但劳动合同期限要自学生正式毕业之后起算。
签订了劳动合同，但在劳动合同期限开始前解除该合同、拒绝入职的，不属于劳动法上的违法解除，员工也不能要求恢复劳动关系，因为双方还没有建立劳动关系。——这不仅适用于学生，也适用普通劳动者。
（5）学生毕业后或者拿到毕业证以后，用人单位应及时或提前签订劳动合同，否则会建立事实劳动关系，产生双倍工资责任等。
04实习协议的起草审查要点
1.中观-合同形式。
（1）如果可能建立劳动关系，或者存在争议，则应当签订书面合同，明确界定双方关系。
这样，就算被认定为是劳动关系，也能避免未签订书面劳动合同的双倍工资。
（2）如果不可能建立劳动关系，那么：
在确定不建立劳动关系的前提下，实习协议可以比较简单，无需过多内容。
对于勤工助学，短期的可以不用签协议，较长期的、支付报酬的可以与学生签订一份简单的书面协议。
不签订协议，直接提交一份“实习声明”或类似文件也是可以的。
（3）总的来说，与学生签署的实习协议文本可以适当简单一些。
2.微观-合同条款。
对于不属于劳动关系或不被认定劳动关系的实习协议，与退休返聘合同有些类似，在内容上要注意以下几点：
（1）确认学生身份。
可以适当审核，可由学生提供学生证复印件作为附件，并由学生在复印件上签名确认“该复印件与原件一致”。
（2）确认关系定性。
由于双方之间的关系定位为非劳动关系，因此双方之间的权利义务关系不受劳动法律调整，而是受普通的民事法律调整（被认定劳动关系的除外），地方有特殊规定除外。
因此合同标题、合同内容中应回避劳动法律。例如标题不应该叫“劳动合同”应名为“实习协议”，引言中应写“依据《民法典》”。
（3）薪酬、待遇方面。
如果工作时间较长，可能构成标准劳动关系下的加班，为避免员工索赔加班费（即使不属于劳动关系，也不排除法院适当支持加班报酬），可以约定“约定的实习报酬标准中已经包括加班补偿”，或者在实习报酬标准中划出一部分“加班补偿”。
（4）雇主责任风险应对。
（5）争议解决。
由于双方之间是劳务关系，双方发生纠纷的，应按照劳务（雇佣）纠纷处理，按照普通民事案件直接向法院提起诉讼。合同中可以作出对单位有利的管辖约定，可以考虑约定商事仲裁。
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