有限公司股权代持协议的宏观分析（附协议模板）
发布时间：2020-12-28 21:58:05来源：法天使
编者按：
本文采用，主要对有限公司的股权代持协议进行宏观分析，包括以下内容：
合同主体
合同标的
合同程序
交易模式
合同类型辨析
股权代持协议又称委托持股协议，即一方实际出资，委托另一方登记为股东，前者称为隐名股东或实际出资人（以下或称为委托人），后者称为显名股东、挂名股东或名义股东（以下或称为受托人）。
股权代持显然是一种非正常作法，就像自己的房子不登记在自己名下而登记在别人名下一样。虽然合同一般有效，但委托人会存在很大风险：受托人如果擅自转让、质押，则第三人可依据善意取得股权或质押权；即使受托人不处置，如果受托人出现债务纠纷，债权人可能向法院申请冻结、执行受托人名下的股权，委托人即便能够证明自己是实际权利人，能否阻断保全或执行在实务中也存在争议。因此股权代持只能是“不得已而为之”。
01合同主体
1.目标公司及其他股东作为相关主体应予考虑。
《公司法司法解释（三）》第24条第3款规定：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”
《九民纪要》规定“28.【实际出资人显名的条件】实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。公司以实际出资人的请求不符合公司法司法解释（三）第24条的规定为由抗辩的，人民法院不予支持。”
可见，委托人主张登记为显名股东的，受限于其他股东是否半数以上同意，或半数以上知悉且未提异议，也有赖于目标公司配合办理相关手续。其中，其他股东半数（不是其他股东的股权比例半数而是其他股东人数的半数）以上同意是最主要的，尽管《九民纪要》对半数以上知悉且未提异议前提下的显名请求，但这在证明上显然也有难度；理论上，只要其他股东半数以上同意，目标公司就应予配合。
因此在委托人将来有需要显名且目标公司、其他股东能够表示同意的情况下，可将目标公司、其他股东作为合同主体签署，或者专门书面对股权代持表示知情同意。实务中有的股权代持不愿意让目标公司、其他股东知道，那么将来要求显名就可能遇到障碍。
2.配偶、家属和继承人应作为相关主体予以考虑。
受托人配偶可能对股权代持关系表示不知情、不同意。受托人离婚或身亡需要分割财产或发生继承的，代持股权可能被其配偶、继承人主张分割共同财产或继承。
为此，可由受托人配偶、家庭和继承人作为合同主体签署，或者在合同尾部确认签署，或专门声明确认。一般来说，受托人配偶签署是有必要的，其他人员如果不方便，不签署也问题不大。
3.受托人也可以是公司，此时应由公司股东表示同意。
实务中受托人多为个人，但公司也可以为他人代持股权，此时应该由受托人公司的股东（最好是全体股东）表示对股权代持知情同意，原因同样是为了避免股东提出异议、产生争端。
4.公务员隐名持股，合同有效，但要求显名的主张存在障碍，且需考虑“外部后果”。
在陈孝斌等与上海弓展木业有限公司股东资格确认纠纷上诉案[(2014)沪二中民四(商)终字第489号]中，二审法院的观点就很典型，值得参考：
“本院认为，首先，《公务员法》第五十三条第（十四）项关于公务员不得‘从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务’的规定，属管理性禁止性规范，并不属于效力性强制性规范。公务员若违反了该规范，应由其管理机关追究其相应责任，但并不能以此影响合同效力。故弓展公司以陈孝斌、张彩霞违反前述规定为由，认为涉案股东协议无效的观点，本院不予采纳。
最后，《公务员法》的前述管理性禁止性规范，是与当事人的‘市场准入’资格有关，该类规范目的之一在于由特定管理机关依法履行其管理职能，以维护社会秩序。有鉴于此，陈孝斌、张彩霞上诉提出请求成为具有公示效力的工商登记股东的主张，与前述法律规定相悖，不能成立，本院不予支持。尽管陈孝斌、张彩霞不能成为工商登记股东，但是其在涉案股东协议项下相应股权所对应的财产权益应当可以享有。”
也就是说，代持股权的财产权益应归委托人（公务员）所有，但公务员要求显名不被支持。与此同时，在实务中还可能有其他“外部后果”。例如不乏受托人为公务员代持股权，实为行贿受贿行为，俗称“送/拿干股”，此时可能涉嫌犯罪。
5.委托人应选择可信人员作为受托人。
股权代持模式本身就有风险，受托人自身的债务风险直接影响委托人的风险。因此律师应提示委托人：
（1）应尽量选择可信任、债务风险较小的人代持。
（2）将股权相关的资料、出资证明、凭证等妥善保管在自己手中。
（3）适当注意监督受托人的债务风险，如发现受托人可能存在债务风险，被人起诉等，应立即考虑停止代持，或更换代持人员。
02合同标的
1.受到监管的保险公司、商业银行、基金的股权、股份、合伙企业份额的代持可能无效。
因为这类公司机构关系到公共利益和社会秩序，如果允许代持将导致监管不到位。北福建伟杰投资有限公司、福州天策实业有限公司营业信托纠纷二审民事裁定书[最高人民法院(2017)最高法民终529号]中，就认定各方签订的涉及保险公司股权代持的《信托持投协议》无效。
2.涉及外商投资的股权代持。
《外商投资法》第28条规定：外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资。外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件。外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理。
最新版负面清单应为《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2020年版）》。与此同时，还有不少法律法规如《外商投资电信企业管理规定》对外商投资有许可审批等要求。
简单地说，外国人、外国企业在中国从事某些业务还是禁止、被限制的或需要许可的。
假设：外国人甲委托中国人乙持有A公司的股权，A公司可能是内资企业也可能本来就已经有外资成分。这种股权代持实质上等于外商投资了A公司，会因为A公司业务领域的限制不同而出现如下几种可能：
（1）如果是外商投资不受限制的领域，或者是受到限制但该外国人的投资符合条件，则此时的股权代持与非外国人的股权代持并无不同。
（2）如果是外商禁止投资的领域，此时股权代持协议应属无效。
（3）如果是被限制且不符合条件，或者未获得许可，则此时股权代持协议应属无效。
在协议无效的情况下，外国人甲当然不能要求显名。
如果是外商投资受限制的领域，外国人甲想要显名，其实质就等于设立外商投资企业或者是外资企业股权变更，需要获得审批机关的许可。可参见最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第14条。
如果因为协议无效、不能获得许可等原因，外国人甲不能要求显名，还能主张什么权利呢？《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第18、19条的规定可供参考，其大致要点是：实际投资者可以要求返还投资款（股权贬值的返还现有股权的等值价款），对之前的股权收益可以要求“合理分配”。——虽然如此，还要考虑行政罚款、没收违法所得的行政处罚风险。
03合同程序
1.有限责任公司股权代持协议履行过程中，如隐名股东要求显名，需要征得其他股东半数以上同意，或能证明过半数的其他股东知道其实际出资的事实且对其实际行使股东权利未曾提出异议。
《公司法司法解释（三）》第24条第3款规定，“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”。这里的“公司其他股东半数以上同意”，“半数”应指人数，“其他股东”是否包括“持有争议股权的显名股东”呢？也就是说，这个股东自己持有股权，还代他人持有一定股权。
在成都市容宣市场经营管理有限公司与程某某、杨某某股东名册记载纠纷[（2013）成民终字第5254号]中，法院认为：
“隐名出资人要被确认为股东，涉及到其他股东对'新的陌生股东'的接受，需要经过公司其他股东认可，以保证有限责任公司的人合性不被其破坏。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》……该条规定的'其他股东'，并不包括持有争议股权的显名股东。本案中，尽管杨道惠除持有争议股权外，还持有无争议的股权，但在程定祥是否显名的问题上，杨道惠仍然没有表决权。”
如前所述，既然有上述要求，则在采取股权代挂安排之初，如果可行，就应该事先由其他股东对股权代挂和未来的显名安排表示同意。
2.如公司章程就对外转让股权的限制较显名的程序更为宽松，也可考虑通过股权转让方式实现隐名股东的显名，但应注意预先取得其他股东对优先购买权（如有）的放弃，并考虑税收区别。
3.外资的股权代持显名可能涉及审批机关的许可。
前面已经说明这一点，不再赘述。
04交易模式
前面已经提到，股权代持是一种非常的、对委托人来说是一种风险较大的模式。更完善的股权代持协议虽然可以降低风险，但仍不能完全规避风险。
因此在宏观阶段，律师应该首先主动帮助当事人分析、判断有无更好的交易模式。只有在不得已、没有更好的办法的情况下，才能采取股权代持。
05合同类型辨析
1.股权代持协议属于委托合同，委托合同“包含”股权代持协议。
对于股权代持的性质，存在不同观点。有观点认为，股权代持是代理关系，即代理人受被代理人委托，以自己的名义为被代理人的利益持有股权。有观点认为，股权代持是信托关系，信托人将自己的股权委托给受托人，信托财产具有独立性，不受委托人干预。还有观点认为，股权代持属于无名合同，并非构成代理或信托。……不过，正如合同法所规定，无名合同除适用合同法总则的规定外，还可以参照最相类似的有名合同确定相关的权利义务。因此确定股权代持与哪个有名合同最相类似，在法律上依然具有意义。[1]
本文认为，应认定为委托合同关系。因此根据《合同编》第933条，委托人和受托人双方均有任意解除权。协议中可以对合同解除作出专门约定或排除，但一般情况下，委托人本就希望有任意解除权，受托人想要解除的话对委托人通常影响不大（解除也无法改变股权仍实质上归委托人的事实）。
不过，还是应适当考虑受托人单方解除合同产生的后果，比如委托人如何要求其配合办理委托人显名或将代持股权转让给委托人指定的第三人，或者委托人如何追究受托人违约责任等，因为合同解除后，形式上仍然登记在受托人名下，这显然是委托人的风险。
2.股权代持协议与股权转让协议常常形成“配套型”关系。
股权转让如果约定股权归属于受让方但暂时不办理内外部公示手续，在变更办理内外部公示手续之前就形成了股权代持关系。此时应明确限制转让人（受托人）解除合同。
3.股权代持协议与股权质押协议的“配套型”。
为了防止受托人私自转让标的股权或为标的股权设立质押，委托人可采用“股权代持协议+股权质押协议”的组合，即签署股权代持协议后，另行签署股权质押协议，质押权人可以是隐名股东本人，也可以是隐名股东指定的第三人。
因此也存在股权转让协议+股权代持协议+股权质押协议的“配套型”。
[1]丁广宇，最高人民法院第六巡回法庭法官《人民司法（案例）》2019年第17期。
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