灰色地带里的二手游戏交易丨触乐
发布时间：2020-12-28 23:01:00来源：触乐
未来玩家是否会取得数字游戏的交易权，还是连实体游戏的权利也被一并剥夺？
作为一名普通玩家，每当我浏览PS商店，看着不断推陈出新的大作，总有一种感觉——这个很好，那个看起来也不错，但3A游戏动辄300多元，对一个月薪几千的打工人来说，不是谁都能负担得起。有什么方法能以较低的成本玩到最多的游戏？
如果你是一个主机老玩家，应该会立马想到——出租和转售，一款游戏不一定非要买下来，买下来也不一定非要全新的。这些事本来司空见惯，似乎没什么特别好说的。但是电子游戏，从诞生之初就非常特殊，出租和转售行为在知识产权上又存在许多争议。在国内特殊的环境下，缺乏监管使得整个二手交易市场鱼龙混杂。在这样的情况下，市场演化出了很多带有中国特色的商业模式，它们都可能对未来的游戏市场产生深远影响。
纯个人之间的二手交易不用多说，大多发生在玩家之间，有时会约好当面交易，只要小心，不容易上当受骗。游戏租赁就不太一样了。首先，无论是国内还是海外，游戏租赁都分为两大部分——实体游戏出租和数字游戏出租，一个有实体光盘（卡带）作为有形载体，另一个是网络上纯粹的数据，交易并不涉及有形载体的转移。这让它们不论涉及销售模式还是法律问题，都必须分开讨论。
在海外游戏产业较发达的地区，实体游戏租赁与转售渠道相对完善和正规。比如，知名的实体商店GameStop和租赁网站GameFly，不少大型超市也售卖游戏机与游戏。因此，对这些国家的玩家来说，在线下商铺选购游戏算得上是生活的一部分。
实体游戏租赁服务在美国已是夕阳产业，Redbox在2019年宣布停止游戏租赁和销售服务，未来只专注在电影业务上
国内的情况有些不一样，由于政策的因素，线下实体交易主要集中在城市的某个电脑城角落里。而且因为Steam的普及，PC上的实体游戏几乎已经销声匿迹。租赁方面，最朴素简单的租赁方式是，你向电脑城的老板们支付押金和租金，或者购买他们的会员，一手交钱一手交货。这样就能在一定时期内无限次地租想玩的游戏。
这是某商家自己推出的会员租赁服务套餐
不过，在网购时代，逐渐流行起了一种新的“租赁方式”：玩家直接在淘宝这样的交易网站购买二手光盘，决定归还时以当天店铺的售价再减去15元卖给商家。从实质上来说，这种“出租”就是两次单独的转售，只不过商家承诺一定会回收他出售的游戏。对玩家而言，这样的好处就是不用事先明确租期，如果特别喜欢，还可以不用归还（相当于直接买断）。坏处是遇到降价迅速的游戏，要支付的租金就可能远不止15元了。
实体游戏之外，因为网络的普及，数字游戏正逐步成为主流。在数字游戏租赁方面，更多采取的是数字游戏CD-Key的二手买卖，比如最出名的G2A网站，而真正意义上的数字游戏出租基本上没有。虽然技术上数字游戏二手交易完全没问题，但没有任何游戏公司愿意做赔本买卖，他们用非常简单的方法就能阻止数字游戏的转售，那就是根本不给你开发这个功能。
不过，数字游戏跟着账号走的特点带来了更多规则之外的操作。稍微常规一点的，某些租号网站提供按照时间或天数计费的账号出租。出格一点的，部分商家发明出一套离线模式出租的玩法。离线模式本来是Steam和Epic等平台方便玩家在无网络条件下游玩的模式，主机上也存在类似模式，以PS4为例，把本机“认证为常用PS4”，玩家即可离线游玩这个账号下的数字版游戏。
离线下载现在是淘宝上的主流租赁方式，和直接购买游戏相比，价格非常便宜
这些模式给了灰色商家空间，商家们利用了漏洞让玩家下载好游戏，再使用离线模式登录，就此不再联网——存档也能保存在自己电脑上。这个方法的特点在于，离线模式出租可以将相同账号售卖给多个买家。
从技术层面说，这些利用规则漏洞的数字游戏出租是被禁止的，只是它们整体规模较小，影响不大。由于较低的出租成本和门槛，也无实体店铺，游戏公司对此很难有针对性的处理。
以上租赁方式实际使用起来多少有些麻烦，基本停留在小打小闹的状态，而“共享游戏”模式则非常不一样。简单来说，共享游戏仍是数字游戏出租那一套，不同的是，相较于朴素的方法和“小作坊”式的人员规模，共享游戏更多以公司为背景，借助于自己研发的软件平台，以一种更具规模，更有“效率”的形式给玩家提供租号服务，堪称租赁行业中的“大规模杀伤性武器”。
我下载了4个较主流的共享游戏平台，每个都试用了一遍。基本上，任何平台都提供两种购买方式，一个叫“共享游戏”，另一个叫做“独享游戏”。共享游戏就是通过会员或直接购买的方式，拥有了在这个平台上使用游戏的权利。玩家在游戏库里点击“开始游玩”后，就会被自动且随机地分配一个拥有某款正版游戏的账号，用平台的内置程序自动输入账号和密码登录，就可以开始游玩了。也就是说，你从共享平台手中永久地租了一个账号，只是这个账号并不固定而已。
此外，某些共享平台上还会额外提供“试玩”选项，标记多少钱一个小时等等，意味着你也是从平台手中暂时租了一个账号。
共享平台已经涵盖了许多主流大作，包括最新推出的游戏，有的“售价”甚至高于正版游戏
独享游戏，是说玩家单独花钱（比共享要贵一些）购买某个账号的所有权，以后就可以固定使用同一个账号。这相当于从共享平台直接买了一个账号。请注意，我反复提到了“平台”两个字，因为不管共享还是独享，想要玩游戏都必须从这个共享平台启动。唯一例外的是，购买独享后可以自己更改密码。但根据平台使用协议，你需要自己承担账号丢失的风险。
总而言之，这些平台做成了一个商店的样子，玩家可以浏览购买页面，拥有自己的游戏库——是不是听起来和Steam没有多大差别？没错，有时这些平台还真是个跳转Steam平台的工具，一旦你打开某游戏，平台便自动跳转到Steam，开始自动登录某账号……
你当然会提出疑问，如果只是一个Steam的跳转工具，我直接去Steam不是更好？况且共享游戏平台上，如果只是购买单独某个游戏，售价实际上并没有便宜多少。但这些平台也提供各自的会员服务，付费加入会员，就能免费玩到市面上绝大多数的游戏了——这是这些平台的吸引力所在，但也是一切争议的根源。
其实Steam有自己的共享模式，你可以把库里的游戏免费共享给自己的好友游玩
仍然需要强调的是，不管是哪一种“租赁”，在法律和情理上都有值得商榷的地方。共享平台比起其他租赁形式还更加特殊一些，对比实体游戏出租，数字账号的流转更加方便，商家可能获得更巨额的利润——很难说这部分利润是否应该属于他。
这些共享平台的实际使用体验也并不方便。游戏账号并不真正属于你，平台每次分配的账号可能不是同一个，你也无法正常使用游戏的云存档功能，或拥有固定的在线档案。一些平台会员只能以年费形式充值，并不是一个小数目，但谁也不知道这些平台可以存在多久。
更不用说，有时这些共享平台还是以骗局的形式亮相。有网友说，他在搜索引擎上输入“Steam”，第一条链接不是Steam官网，而是某名字类似的共享平台，很多不明就里的玩家上当受骗。
说这是骗局并不冤枉，因为从头到尾，网站的宣传页面上都没有提到“共享”两个字。被骗的玩家大多不是冲着共享游戏来的，他们大多数是从没使用过Steam的玩家，或许连单机游戏都没怎么碰过。他们可能把这些平台当成了真的Steam，直到某天和朋友联机时才发现不对劲，这时，想要在共享平台退款也来不及了。
如果是老玩家，可以明显知道这是虚假宣传，但这还是能骗过许多游戏新人
最后，不知道是不是巧合，就在我尝试这些共享平台的那段时间，自己的Steam账号突然被盗，邮箱也被篡改，我通过客服申诉才把账号抢了回来。
如上所见，谈论游戏租赁和转售，总有一个绕不开的问题，这种方式合法吗？要把这个问题讲清楚，就应该先回顾下一段著名的历史——中古游戏世纪诉讼。
长久以来，日本游戏公司都认为转售游戏会让自己蒙受损失，于是在1998年，和第三方游戏厂商利益捆绑较深的索尼联合各大游戏公司在仙台法院提起诉讼，要求禁止二手游戏交易。官司从20世纪一直持续到21世纪，成了名副其实的世纪诉讼。结果是日本东京和大阪法院一致认定，游戏与电影光碟一样转售合法，游戏公司最终败诉。
“中古”在日语中就是“二手”的意思
转售虽然合法，但出租是不行的。早在1984年，为了制止猖獗的盗版，游戏公司与日本唱片业协会、日本光盘视盘租赁贸易协会一起，成功地游说和修改了日本的版权法，游戏租赁在日本被禁止了。也许很多人奇怪，在许多日本音像店里，你不仅可以租到蓝光影碟，还可以租漫画和音乐CD，为什么游戏就要特殊化呢？
很大程度上，这是因为电子游戏是新事物，法律界定上还不明确，于是游戏公司先下手为强。以至于到现在，在日本进行二手游戏交易没问题，出租游戏却违法。在日本，游戏光盘和漫画、音乐CD的待遇并不对等，这种不对等也一直存在争议。
从现实层面来说，玩家可以转售实体游戏，但很难交易数字游戏，游戏公司从一开始就占据了优势，堵死了交易的可能（除非玩家自己卖号）。可是，不管是否被允许，玩家拿去卖还是租，谁又管得到呢。
但要注意，现实层面中的“可以”并不代表游戏公司在法律层面就支持这种行为。如果稍微深究一下，查看各大游戏公司和主机厂商制定的用户使用协议，这里面还大有文章。
一般来说，一款游戏要投放到市场上会涉及制作、发行、平台等几方面。如果我们在PS商店下载游戏，要遵守的就是索尼的使用协议，如果发行商是第三方，那么还要遵守发行商的使用协议。两者有冲突时，将以索尼的协议为优先。
以游戏主机的使用协议为例，大家都对数字游戏做了明确规定。游戏公司赋予玩家的是使用权而非所有权，而且明确禁止了出租行为。然而实体游戏方面，条款却模糊不清。微软的协议涵盖了“Xbox和MircosoftWindows游戏”，那么这包括光盘吗？索尼的协议有很多，却没有专门的实体光盘协议，最接近的只有SoftwareProductLicenseAgreement（软件产品许可协议），那么这个协议包括光盘吗？
R星明确禁止了数字游戏的租赁和转售
微软、索尼也是一样，对数字软件的规定比较明确
PS4版《荒野大镖客：救赎2》光盘后面黄字列出的禁止项目
所以，真相是，使用协议里黑字白纸，明明白白地写着禁止数字游戏的交易、租赁和账户转移。至于实体游戏的条款为什么这么模糊，这就是下面要讨论的重点。
游戏公司的用户协议不能制定与法律相违背的条款，但是只要条款不违反法律就会受到保护。可惜的是，不仅是国内，包括世界上其他很多国家和地区，都没有针对游戏二手交易的特别立法。但我们也不是只能束手就擒，因为我国的《合同法》也列举了条款无效的情况：提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利。
从一个国家的司法体系来说，法律是国家制定的规范体系，法理是一个国家法律的基本精神和源头。有法律时用法律，没有法律就要用到法理。刚好，在知识产权的领域里就有一个大名鼎鼎的法理——“权利穷竭原则”。所谓权利穷竭（ExhaustionofRights），是指知识产权所有人或经其授权的人制造的知识产权产品，在首次投入市场后，权利人即丧失了在一定地域范围内对它的进一步的控制权，权利人的权利即被认为用尽了。比如我买了电影光盘，之后我再卖给谁作者就不能干涉。可以这么说，“权利穷竭原则”就是玩家手中可以使“霸王条款”失灵的EMP炸弹。
之所以会有权利穷竭，主要是为了解决作品有形载体的所有权和知识产权的矛盾。例如作为玩家，我们购买了一张实体光盘，我们便获得了这张光盘的所有权，但这张光盘上的版权依旧属于游戏公司。如果我们每一次对这张光盘进行处置或交易都要经过游戏公司的同意，这不仅非常麻烦，不利于文化产品传播，而且玩家对光盘的所有权也形同虚设。这便是权利穷竭的意义所在。
著作权权利穷竭原则是为了解决所有权和知识产权中发行权的矛盾而设立的
知识产权法中的权利穷竭一共有3种，分别是著作权、专利权和商标权的权利穷竭，在这里我们只需关注著作权中的权利穷竭。关于权利穷竭的定义要注意两点。第一，“首次投入市场”指的是销售或赠予，是所有权的转移。第二，最后穷竭的也仅仅是发行权，其他的权利并不受到影响。有了这些基本的概念后，我们就能开始讨论游戏二手交易的法律争议。
我们先讨论游戏的转售。游戏光盘因为是有形载体，在权利穷竭这个问题上没有争议。游戏并没有什么特殊的地方，我们大可以把游戏光盘和电影光碟放在一起参考。玩家作为购买者获得的是光盘的所有权，在购买之后赠予或者转售给其他人，是玩家行使自己的发行权。这可能也是游戏公司在使用协议里，不敢把这方挑明的原因。
对于数字游戏来说，很遗憾，至少目前而言，玩家很难通过权利穷竭原则来捍卫自己的权利。这是因为以前在设立权利穷竭原则时根本就没有考虑到数字环境的出现。
首先，正如刚才所说，权利穷竭的基础是购买者的所有权和版权人的版权有冲突。实体游戏有光盘作为有形载体，产生了所有权。而在数字网络环境下，虽然游戏的数字内容存储在玩家的硬盘上，但数字游戏转移时，并不会涉及到硬盘的转移。所以，这里面不会涉及到有形载体，也就不会涉及到所有权的问题。这就已经让权利穷竭原则的根基产生了动摇。
其次，我们都知道，租赁就是一种使用权的转移，但它必须是有期限的。然而当我们购买数字游戏时，虽然一次性付清了款，但游戏公司给我们的是使用权而非所有权，只是时间上是永久的。这种方式既不算租赁，也不算销售，而是叫做——许可（License，属于知识产权中的信息网络传播权，由《世界知识产权组织版权条约》针对数字网络传播方式规定的新型权利类型，“以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”）。而权利穷竭的前提条件是，作品通过销售或者赠予投入到市场，显然许可并不属于这两者。
最后，如果玩家可以售卖自己的二手数字游戏，那么在交易的时候玩家就并不单纯地在使用自己的发行权，而是刚才提到的“信息网络传播权”（复制权加发行权），因为购买者获得的其实是数字化复制后产生的复制件。传统意义上的转售始终是同一件商品，而网络环境下的转售，被转售作品和接收作品实际上是两份不同的数字游戏。玩家会不可避免地使用复制权，即使自觉地删除了硬盘里的游戏。而正如我强调的那样，权利穷竭的只有发行权，作品的复制权依然归版权人所有。
这很好地解释解释了在一般情况下，怎么大致判断权利穷竭原则是否成立
至于游戏的租赁，我有一个更坏的消息。我国《著作权法》明确提到了电影和类电作品（现在应该叫视听作品）以及计算机软件的出租权归版权人所有。这是因为这几类特定形式的作品容易复制，同时又因为我国所采用的是狭义发行权，也就是说发行只意味着销售或赠予，并不包括出租。所以对国内玩家而言，不论是实体还是数字游戏，未经版权人同意擅自出租是违法的。
当然，一个普通的玩家更多在乎的是游戏的转售，淘宝商家应该对这方面更感兴趣。
目前我国尚未出现权利穷竭原则在网络环境下的适用案例，但美国和欧盟的法院已经针对网络环境做出过不同的判决。第一个案例为美国国会唱片公司诉ReDigi网站。ReDigi网站允许消费者将合法购买的音乐作品通过网络平台进行转售。虽然网站开发了在交易后能检查删除原用户音乐数据的功能，但法院认为消费者转售音乐文件的行为，过程中产生了新的作品复制件，用户使用了复制权，所以不适用于权利穷竭。
第二个案件原告和被告分别是美国甲骨文和德国UsedSoft公司。甲骨文销售一种通过其网站下载的客户端软件，用户协议里明确表示，客户“不可转让”其许可证。而UsedSoft则销售从甲骨文客户手中购买的二手许可证，它的客户购买后可直接从甲骨文网站下载软件。
欧盟法院判决甲骨文败诉。甲骨文之所以败诉，一方面是因为这个案例中并没有涉及用户对软件的复制，另外，欧盟法院也弱化了有形载体和无形载体之间的差别、软件许可和销售之间的差别。他们认为数字作品同样适用于目前的权利穷竭原则。
所以，数字作品是否适用于目前的权利穷竭原则？这个问题就像“薛定鄂的猫”，答案既可以是是，也可以是否，在法院判决之前永远都不敢100%确定。
你永远也不知道薛定谔的猫是死是活，直到你打开了盒子，波函数坍塌
不论是电子游戏还是电子书，抑或是网络上的音乐，现在的普遍情况都是版权者通过使用协议规定明显限制了使用者的权利，弱化了自己的责任。这导致了作品在网络平台上无法很好地传播，不利于社会的整体效益。传统的权利穷竭原则显然已经无法适合数字网络环境，所以有必要对其进行修改。
首先要有相应的技术配合，比如开发“转发+删除”功能。例如亚马逊公司就在2013年为Kindle电子书的二手市场开发了这样的技术。简单来说，就是用户将电子书交易时，这个功能会强制将原用户的内容删除，让数字作品同时只能存在一份。
就算是这样，整个过程还是会涉及到作品的复制，还是会涉及到复制权的问题。所以第二个建议就是，在权利穷竭原则中，将复制权在网络环境下设置权利例外，在版权者保留复制权的同时，购买者也可以按规定使用复制权。
最后，不仅是销售和赠予，包括许可这种网络环境下的特殊交易方式也应该纳入到权利穷竭原则中，否则协议的制定者会以不涉及所有权的转移为由去钻漏洞。至于出租，因为数字作品容易复制的性质并没有改变，所以在我国可能还是不会轻易开放。
以上都是对未来立法的建议。对于我国来说，就算是目前的权利穷竭原则，也依然在《著作权法》中没有具体规定，只在司法实践中对其进行了承认。考虑到近期我国专门强调了对知识产权的保护和立法，不知道这一空白在未来会不会有所改善。
从对游戏二手交易的法律探讨中我们可以知道，主机平台没有禁止二手光盘的使用，并不是因为什么“一切为了玩家”，这其中更多的是对自己利益和法律上的考虑。另外，并不是只有游戏公司可以推动法律的修改。比如2015年，法国的一家消费者组织就曾起诉Steam，认为Steam不应该限制玩家账户上数字游戏的转售，最后法国法院判决Steam败诉。如果判决最终生效，那么该案的影响范围会扩散到所有的欧盟成员国。
另外，随着次世代的到来和外部环境的变化，又带来了两个新的变量。一个是新世代游戏普遍涨价10美元，3A游戏的售价会从以前的60美元达到70美元。另一个变量是游戏订阅服务越来越流行，对许多玩家来说也越来越划算，目前做得最出色的自然是微软的XboxGamePass。
微软的订阅服务非常有吸引力，第一个月只要10港币，而且游戏阵容还在不断扩大
所以，从这个时间点展望未来，二手交易市场会随着游戏的涨价蓬勃发展，还是被便宜的订阅服务蚕食掉大部分市场份额？未来玩家是否会取得数字游戏的交易权，还是连实体游戏的权利也被一并剥夺？不管怎么说，改变一直在发生。这注定是一场旷日持久的，由玩家、公司、政府参与的三方博弈。
参考文献
华劼：《数字网络环境下版权权利穷竭原则延伸性研究》，《江海学刊》
赵师斌：《论著作权中权利穷竭原则的适用限制》，《法制与社会》
张永艾：《知识产权法中的权利穷竭原则》，《山东师范大学学报》
慕楠、唐合松：《浅析著作权权利穷竭原则适用范围》，《人间政法》
马玲：《图书馆应对网络环境中权利穷竭原则限制的策略》，《图书馆学刊》
杜桂华：《电子书传播与权利穷竭原则的重构》，《河南图书馆学刊》
RichardEisenbeis：《WhyYouCan'tRentGamesinJapan》，KotakuEast
《日本高法：二手游戏软件流通完全合法》，中国法院网
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作者投稿丨鲨鱼会飞
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