怎么从国企合同里挖出贪污猫腻？| 职务违法犯罪中的民法“点”
发布时间：2020-08-13 19:20:00来源：中央纪委国家监委网站
本期嘉宾
葛翔广州市纪委监委一级主任科员
蔡伟中山大学法学院副教授硕士生导师
案情简介
李文：某国有房地产公司原总经理
钟菲菲：民营企业同利公司实际控制人
某国有房地产公司设立在广州，总经理李文担任“一把手”长达十余年之久，长期远离母公司的监管，在公司搞“一言堂”。
公司开发了一个名叫“海洋湾”的商场，李文很想在里头捞一笔，就串通民营的同利公司老板钟菲菲“精心炮制”服务项目、设置不合理条件排挤竞标对手，最终两个公司之间签订了委托管理服务合同。
照合同约定，该国有房地产公司十三年间累计向同利公司支付商场经营管理费、管理服务费两千多万元，而同利公司实际运营成本仅四百多万元。李文与钟菲菲涉嫌串谋以提供低价值服务的形式套取国有资金，侵吞国有资金近两千万元。
//问：这个案件涉及企业之间签订的民事合同，你们办案过程中如何运用这些线索？
葛翔：我们收到的问题线索中，并没有指出李文与钟菲菲如何串通、如何侵吞国有企业利益，贪污的直接证据不足。但我们从民商事合同入手，发现了几大疑点：
一是这些重大的业务没有走规定的招投标程序；
二是国有房地产公司将管理服务委托给其他人承担是非常罕见的，因为公司本身就有专门的部门做物业管理，根本不必要把管理服务委托出去，这中间可能存在利益输送；
三是刚才所说到的管理服务的委托合同严重违背我们民法等价有偿、公平的原则，同利公司提供了价值很小的服务（444万），但是却获得了占商场整体租金收入5%的管理服务费（2430万）。
//问：从民事角度找到切入口之后，查处贪污罪取得了什么突破？
葛翔：发现了以上疑点之后，我们就去收集相应的证据。经过初步核算上述合同，我们发现同利公司收取上述房地产公司高达2430万元的费用，而实际经营成本仅为444万元。
在做好这些前期工作的基础上，我们以同利公司与国有房地产公司签订的合同作为切入点，从合同收益畸高和签订程序不合法入手，约谈了同利公司实际控制人钟菲菲。在证据面前，她承认与李文串通合谋订立合同，套取国有房地产公司资金，存在收费畸高且重复收费等问题，并主动交代了与李文串谋侵占国有企业利益并进行分配的具体细节，至此二人涉嫌贪污犯罪的行为浮出水面。
//问：运用民法知识和民法思维，对办理这个案件有何帮助？
葛翔：如何调查以合法行为掩盖非法目的的职务犯罪，民法思维帮我们找到了切入点。
如果直接以二人串谋贪污为切入点，办案难度较大。一是没有证据指向二人存在串谋及金钱往来，二人申辩的理由比较多，他们可以正常的商业往来及商业利润为借口辩解；二是犯罪手段隐蔽，用公司行为及合法项目掩盖，违法所得全部套现然后现金分配；三是两人畏罪心理较强，一时难以打开突破口。
我们根据掌握的违法违规合同的基本特征，从民事行为切入，先突破程序违规、合同存在显失公平、对价明显不合理、严重偏离市场公允价格等关键问题，再来寻找二人串谋的证据，事半功倍。
蔡伟：现在很多案件涉及民事、刑事等多方面领域。一些民商事交易，表面上看是合法合规的，可能隐藏着损害他人合法利益的非法行为。对于纪检监察干部来说，民法知识和民法思维也是依法办案的有力指引和有效保障。
//问：刚才办案人员说到他们掌握了多种可能“有问题”的合同的特征。蔡老师认为这个案子里的合同应属于哪种情况？合同是否合法有效？
蔡伟：现行的《合同法》第五十二条规定，“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”“以合法形式掩盖非法目的”的合同都是无效的。这个案子也是属于这种情形，双方恶意串通，损害国家的利益；同时也是以合法的民商事合同形式来掩盖贪污的非法目的。
我国最近颁布的《民法典》将在明年1月1日起施行，第一百五十四条也规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”所以如果按照《民法典》，这个合同也是无效的。
无效的合同或者说民事法律行为自始没有法律约束力，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。对于合同无效的法律后果，《合同法》和《民法典》的规定都是一致的。
《企业国有资产法》第七十二条也明确规定在涉及关联方交易、国有资产转让等交易活动中，当事人恶意串通，损害国有资产权益的，该交易行为无效。
//问：近年来广州查处了大量国有企业腐败问题，类似情况是否常见？你们有哪些经验可以分享？
葛翔：我们发现，国有企业工作人员常常涉及受贿、贪污、私分国有资产、挪用公款等罪行。如何打开国企工作人员与不法商人利益勾兑的调查突破口？我们初步总结了如下经验：
第一步——国企工作人员长期经办、主办或审批的项目及合同数目庞大，类型多样，我们要在海量的项目、合同中，更有针对性地找出这样的情况：合同违反招投标、审批等程序，违背民商事交易的基本原则，合同明显不是等价的，等等。上述情况可能存在恶意串通损害国家利益的行为。
第二步——围绕以上突破口，调查国企工作人员是否存在超越权限、滥用职权或失职失察等行为。
第三步——在这些工作基础上，调查国企工作人员以上违纪违法行为的动机，以及是否存在以权谋私、利益输送等行为。
//问：办理这个案件对纪检监察干部有何启发？
葛翔：我们办案人员在查办初期就应树立民法思维。现在很多民商事交易的结构非常复杂，尤其是面对新类型的案件，更要求我们在经济、金融、建设工程等领域具备一定的专业知识。比如涉金融犯罪案件，就必须要对很多金融领域的术语、交易结构和相关的法律法规有比较深入的理解，这样才能有效发现问题和查处案件。
（中央纪委国家监委网站张琰广州市纪委监委|视频制作：厦门市纪委监委厦门住宅集团纪委）
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